刑事律师 汪继华
一、贪污罪的犯罪主体。
（一）贪污罪的犯罪主体包括哪些人？
老师：《刑法》第条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”
根据该法条规定，贪污罪的犯罪主体包括两种：一是国家工作人员。二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
学生：和其他国家工作人员职务犯罪相比，我感觉贪污罪的犯罪主体似乎更加复杂。贪污罪的犯罪主体除国家工作人员外，还多了一个受国有单位委托管理经营国有财产的人员。
老师：不仅如此，还要注意到占有不同的犯罪对象，能否成为贪污罪的犯罪主体是有区别的？国家工作人员贪污罪对象是公共财物，而受国有单位委托管理、经营国有财产的人员占有的对象只有是国有财物。《刑法》第91条规定了公共财物的定义，看一下条文便可知晓。
学生：我看了条文，《刑法》第91条规定的是公共财产，不是公共财物，为什么这样规定呢？这样规定有区别吗？
老师：我认为这是立法技术问题。财产既包括有形体，也包括无形体，比如知识产权，我们可以说是财产，不能说是财物。传统文意上财物仅指有形体，无形体一般不能叫财物。
著名民法学家江平先生主编的《民法学》（中国政法大学出版社年1月第1版第78页）认为民事法律关系客体的事物包括物、智慧财产、行为、人身利益，显然物是不包括智力成果的。
所以，《刑法》条文中，有时使用财物，有时使用财产，在立法当时是有区别的。比如判处没有财产，为什么不规定判处没有财物？盗窃财物，为什么不规定盗窃财产？因为有些财产比如智力成果是无法成为盗窃罪的犯罪对象？可见立法者认为在刑法条文中使用财产与财物是有其固定含义的。
随着社会的发展，刑法理论上对于财产和财物的研究与民法相比，明显是滞后的。比如：盗窃虚拟财产（游戏财值、QQ币等）能否构成犯罪？如果严格按照刑法的解释，虚拟财产不属于财物，不构成犯罪。显然这样的解释，已经不能解决现实问题了。
刑法中很多词语与民法中是不同的，如事实婚姻、占有、控制、处分等。
具体到贪污犯罪，不能一概认定无形资产、智力成果等不能成为贪污罪的犯罪对象。当然这个问题还需要进一步研究。我的观点是，应当把《刑法》条文中所有涉及到财物一律改为财产更为合适。
学生：我再问一下，是不是国家工作人员与其职务、是否在编、是否为正式人员有关系吗？
老师：没有关系。最高人民法院曾经犯过这么一个错误。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》颁布后，最高人民法院年12月25日颁布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》第四条第二款规定：“《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员”。既然已经是在国有单位中行使管理职权，就是国家工作人员身份了，为什么最高人民法院还规定“并具有国家工作人员身份呢”？最高人民法院当时的内部文件规定是，这里的国家工作人员是必须是同时具备国家干部身份的人员（见年《人民检察》第10期：集思广益:解析执法难点──八位著名刑法学教授访谈录）。
该观点一出，立即受到批判。当一个国家工作人员执行公务时，相对方只要审查他的工作证、介绍信就行了，你难道还审查他是否拿工资、是否是正式人员、是否在编、是否受领导指派等事项吗？当然不会。当然，很快这种观点就被否定了。这一理解可参照最高人民检察院年12月29日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于国家机关工作人员的规定。
（二）如何理解受国有单位委托经营、管理国有财物的人员。
老师：《刑法》第条第2款就规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”这一部分人员，不是国家工作人员。由于法条特殊规定，只能构成贪污罪的主体，不构成受贿罪和挪用公款罪的主体。
学生：我不明白了，《刑法》第93条第2款已经规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……以国家工作人员论”。为什么“受国有单位委托、经营国有财产的人员”就不是国家工作人员呢？
老师：在国有单位中从事公务与受委托经营管理国有财产，二者是有着本质区别的。在国有单位中从事公务，是行为人与国有单位之间存在人事或劳动关系，这种关系的形成原因是基于分配、委派、聘用、任命等。“受委托”则是国有单位与行为人之间是基于民事委托合同产生的民事法律关系，双方是平等的，不存在隶属关系。
学生：《刑法》为什么对此作出一个特殊规定呢？为什么不将此行为规定为挪用公款罪或者受贿罪的主体呢？难道这样的主体不存在挪用公款或者受贿的情形吗？
老师：这个问题非常好，我也在思考，很多人不理解该类人员为什么不能成为其他公职犯罪的主体，我想有以下几下理由：
1、此类人员本身不是国家工作人员，只有国家工作人员才能成为挪用公款罪或者受贿罪的主体。
2、受委托从事公务人员与受委托经营管理公共财物的人员有本质的区别，上面已经说明。
3、此类人员确实经营管理国有财物，对国有财物有着经营、管理和一定的处分权，为保护国有财产，规定为贪污犯罪具有必要性。
4、为什么不构成受贿罪和挪用公款的主体呢？挪用公款、受贿罪都必须是利用职务上的便利，这里的职务是基于自己是国家工作人员或准国家工作人员的身份所从事的公务。受委托经营管理国有财物的人员与委托人即国有单位之间是一个民事上的委托关系，其职权的产生是基于民事合同。
学生：能用例子来说明吗？这样说起太抽象了。
老师：好的，比如：张某与某国资委签订协议承包某国有公司，约定张某承包期一年，一年后要将公司现有一千万元的资产完整无缺的交给国资委，还要上交一百万元的利润，否则要承担违约责任。张某与国资委之间权利义务是对等的，张某的权利来源于双方签订的合同。张某对单位的财产在合同约定的范围管理和处分。因为有合同有约定，国资委只需要张某履行合同义务就行了，不必追究其使用单位财产的方式。如果张某挪用公款或者受贿，给单位造成损失，单位只需要依据合同约定要求张某承担违约责任，不必要求其承担所谓挪用公款罪、受贿罪的责任。如果张某采取侵吞、骗取、窃取的方式占有公司财物，则构成贪污罪。
学生：那我问一下，假设本案发包方不是国资委而是非国有单位，基于同样的事实那张某还能构成犯罪吗？
老师：至少不构成职务侵占罪，但可能涉嫌其他犯罪，比如合同诈骗罪，即在签订或履行承包合同过程中实施诈骗行为。
学生：发包方是国资委情况下，张某实施上述行为构成贪污罪，为什么发包方是个人或非国有单位就不构成职务侵占罪呢？
老师：三个理由：一是《刑法》对职务侵占罪的规定中，没有规定受委托经营财物构成职务侵占罪的情形。二是张某与发包方之间基于民事合同产生的委托关系，张某违约用民事法律调整已经足够了。三是当委托方是国有单位时，张某构成贪污罪的犯罪主体，这是《刑法》立法给予国有资产予以特别保护的规定。
老师：换一个例子，如果国资委委派张某任某国有公司负责人，性质就不同了。张某与国资委之间是一个隶属关系。如果张某利用职权挪用单位公款或者受贿，就可能构成挪用公款罪和受贿罪的主体。
（三）委托与委派
老师：上述两个例子的区别是，一个是受国有单位委托，一个是受国有单位委派。简单来说，委托关系产生于民事合同，委派关系产生于人事和劳动关系，即受委派者与委托单位之间产生的是人事或劳动关系。
学生：什么是人事关系？什么是劳动关系？二者之间有什么区别呢？
老师：我把人事关系和劳动关系分开论述，是根据争议解决方式为参考标准的。人事关系有以下三个方面：1、实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照公务员法管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同而产生的法律关系。2、事业单位与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同产生的法律关系。3、社会团体与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同产生的法律关系。
劳动关系是指依据《劳动合同法》成立的劳动关系，概括地说包括两种情形：1、非国家机关的具有法人资格的单位与劳动者之间形成具有劳动权利和义务适用《劳动合同法》调整的关系。非国家机关的具有法人资格的单位包括所有公司、企业、民办非企业、人民团体、社会组织。2、与国家机关、事业单位形成的劳动关系。在国家机关和事业单位中，有一部分劳动者与之形成的是劳动关系，另一部分形成的是人事关系。
再简单说，人事关系就是公务员和参与公务员管理的人员与单位形成的关系。再进一步说，就是由国家财政部分支付工资的人员与单位形成的关系。这一部分人与单位之间的法律关系受或参照《公务员法》和相关法规调整；劳动关系则受《劳动合同》调整。
学生：我明白了。
老师：扯的太远了。再回过头来说委托与委派。关于委托概念有效解释是：最高人民检察院在年9月9日一个非常吉利的日子颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》（高检发研字〔〕10号）规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。”而最高人民法院年11月13日法［］号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》则规定：“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”注意到二者区别了吗？
学生：噢，原来后者比前者多一个“临时”。
老师：看来最高人民检察院和最高人民法院对于委托是民事关系没有争议，区别在于最高人民法院把“聘用”改为“临时聘用”，是不是言外之意，最高人民法院认为只有临时聘用才是受委托，长期聘用就是国家工作人员呢？
学生：为什么这样规定呢？
老师：其实无论是长期聘用还是临时聘用，与聘用的性质没有关系。只要是基于民事关系的聘用，哪怕是为期十年，该人员的身份也不是国家工作人员。如果是基于人事关系的聘用，哪怕是一天，如果其从事公务的话，也是国家工作人员，与时间有关系吗？我认为最高人民法院如此规定完全是貂尾续狗，多此一举。
最高人民法院副院长熊选国认为：“临时聘用人员利用职务之便非法占有国有财产的，由于这些人员尚未与国有单位形成固定的劳动、人事关系，难以认定其为国家工作人员。因此，将临时聘用的人员纳入该规定的受委托人员范畴，符合刑法保护国有资产的价值取向。”（熊选国、苗有水职务犯罪对话录）
我认为，该观点非常值得探讨。对临时聘用人员性质的界定，当然应当从是行政意义上的聘用还是民事委托上的聘用，不是时间的长短。如果是人事、劳动关系的聘用，只要是从事公务，当然是国家工作人员。我刚才说过，哪怕是一天。如果是民法委托关系中的聘用，时间再长也不是国家工作人员，只能属于受委托经营、管理国有财产的人员。
（四）什么是国有公司？
老师：什么是国有公司？理论上观点很多，但目前司法解释已经界定（见最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复，２００１年５月２２日最高人民法院审判委员会第１１７６次会议通过），即公司所有股东均为国有单位的公司。
学生：是不是国有公司，到工商行政管理机关查一下登记不行吗？
老师：还真查不出来。根据《公司登记管理条例》《企业登记管理条例》的规定，工商行政管理机关登记公司时，其性质只登记为有限责任公司或股份有限公司，对于其他企业才登记为全民所有制、集体所有制、联营企业。
学生：您刚才说按照目前的司法解释，国有公司职工身份的争议，肯定不是现在才出现。能说一下刑法理论和法律规定对如何认定国有公司人员性质的演变吗？
老师：当然可以。国有公司人员性质的认定，从法律和司法解释的规定到理论上的争议，由来已久。《公司法》将公司分为有限责任公司和股份有限公司，国有公司不是公司法和行政管理意义上的分类。我国最早将“国有公司”规定到法律中的是年《刑法》，可以说国有公司是刑法概念，不是民商法概念。
学生：我国《公司法》生效时间是年7月1日，在《公司法》生效之后，到年《刑法》生效前，是不是不存在国有公司概念呢？国有控股、参股公司是不是国有公司呢？
老师：是的，在法律层面上没有国有公司的概念。
学生：在此期间，国有独资公司、控股公司、参股公司中人员是不是国家工作人员如何认定呢？
老师：这要注意几个时间点：
1、最高人民法院、最高人民检察院年11月6日关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答。该解答第一条规定国家工作人员时，是这样规定的：“‘其他经手、管理公共财物的人员’包括：……以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”。这个解释对国家工作人员规定多么宽泛，什么叫“全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业”？连中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员，都认定为国家工作人员了。把国有控股公司理解为国有公司，理所应当。所以，此时国有控股公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，国有参股公司的工作人员，除受国有投资受国有投资单位委派外，不是国家工作人员。不过，司法实践中，由于理解不统一，也有将在国有参股公司中人员按国家工作人员认定的情形。
2、到年2月28日全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，这是我国关系到公司人员犯罪的一个重大规定，明确规定了商业受贿、职务侵占罪、挪用资金罪等罪名，公司的董事、监事等管理人员，不再视为国家工作人员。同时规定，国家工作人员犯商业受贿、侵占、挪用资金的，按受贿罪、贪污罪、挪用公款罪定罪。
如果严格该决定执行，除国家工作人员外，不管什么公司，都不存在贪污贿赂犯罪了，问题相当严重。最高人民法院发现这一问题后，在年12月25日出台《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释规定：“《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”
该解释出台后，遭到司法界愤怒声讨。一是没有明确什么是国有公司。连法律都没有规定什么叫国有公司？你最高法规定国有公司的概念是什么？如何执行？二、认定是否是国家工作人员概念模糊，一是“在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权”，二是“并具有国家工作人员身份的人员”。二者之间到底是双重关系，还是解释关系。
需要注意是，司法实践中对国有公司的认定，并没有发生变化，还是指国有控股公司和国有独资公司。
3、年《刑法》颁布之后，国有公司的概念被明文规定到刑法典中，对其内涵再次引发争议。年《刑法》颁布后，刘家琛作为当时的最高人民法院副院长，主编了《新刑法条文释义》一书。该书认为，国有公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单位投资设立的国家独资的有限责任公司和由二个以上五十个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司以及国有企业单位单独作为发起人设立的股份有限公司（见人民法院出版社年版刘家琛主编的《新刑法条文释义》第页）。鉴于刘家琛的特殊身份，该书籍中的观点当时在司法实践中具有准司法解释的功能。
直到２００１年５月２２日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》出台，最高人民法院审判委员会第１１７６次会议通过），即公司所有股东均为国有单位的公司。
学生：这个历史演变太复杂，不经历过很难理解到这样的变化，不过现在看来似乎比较清楚了。
老师：主要是我们国家对于什么国有公司没有具体的规定，才造成实践中的混乱。既然你认为很简单了，我们就探讨一个复杂的问题。
（五）以国有投资主体为发起人的上市公司是国有公司吗？
老师：国有公司上市后还是国有公司吗？像目前中国石化、中国联通、中国工商银行、中国银行、中国农业银行、中国建设银行等，你认为是国有公司吗？
学生：应当是吧，这都是涉及到国计民生的大公司。
老师：这是一个非常好又非常疑难的问题，至少在目前我没有见到过对这个问题的有效解释，也没有看到权威的文章，包括最高人民法院、最高人民检察院权威法官发表的意见，实践中也是判决不一。
理解这个问题，首先应当搞清楚上市公司的股东都是谁，就必须了解什么是上市公司？我们先简单学习一下《公司法》关于上市公司的规定。《公司法》第条规定：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”上市公司当然属于股份有限公司。
股份有限公司的成立分为两种方式：一是发起设立。二是募集设立。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。如果发起人全部是国有单位的话，则该公司属国有公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。当发起人为国有单位，其向特定对象募集时，特定对象仍是国有单位时，则股份有限公司仍为国有公司，也没有问题。当发起人向社会发生股票时或者上市后，性质就会发生变化。
根据《公司法》第85条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五”。可见，其他持有本公司股票的人，等于持有公司股票，当然也是股东。无论是其他社会募集方式，还是上市公司，只要持有公司股票，就是股东，有权行使股东权利。不过，作为通过证券公司购买上网交易的股票，参加股东大会有其特殊性，比如网上投票等，这不影响股东的性质的认定。
通过以上分析可以看出，国有公司改制成股份有限公司或者上市公司，其性质就是会发生变化。如果向社会非国有主体募集资金以及上市公司，就不再是国有公司。
学生：这个说法我可不适应，老百姓也不适应。像涉及到国计民生的大公司，煤电、烟草、电信、金融、保险等，以前都是国有公司的，现在难道其性质都发生变化了吗？
老师：不但你不理解，连同类案件不同的法院也会作为不同的认定判决。给你说两个判例，同是银行，对于行长身份的认定却现出现了不同的判决结果。
一个是浙江省原台州市建设银行行长蒋达强受贿一案。年1月18日，原中国建设银行股份有限公司台州市分行行长蒋达强因受贿被台州市中级人民法院一审以受贿罪判处有期徒刑15年。中国建设银行股份年9月14日后系国有控股的股份制商业银行，已经不是国有公司，那么法院为什么认定蒋达强是国家工作人员呢？理由是：“系由中国建设银行股份有限公司浙江省分行党委研究决定聘任，任职的性质是受委派从事公务，应以国家工作人员论。”
我感觉法院判决的理由太搞笑了，浙江省分行党委是什么性质？是国有单位吗？具有独立的法人资格吗？如果因为党委研究决定的行为都是委派从事公务的话，那么以后村党支部书记、个体企业的党支部书记等都可以视为国家工作人员了。这样的判决简直不可理喻。
另一个判决是：中国银行义乌市越通支行原行长叶兵受贿一案。叶兵身为该行行长，于年12月受贿1万元。最终义乌市人民法院以非国家工作人员受贿罪判处叶兵有期徒刑10个月。理由是中国银行原系国有独资商业银行，年8月26日，改制为股份制商业银行，叶兵不再是国家工作人员。
同是行长，同是受贿，同是人民法院判决结果却大相径庭，为什么？我实在不明白，最高人民法院面对这样的问题，为什么不及时出台司法解释以进行界定？
学生：您的观点是什么呢？
老师：可以这样说，只要是上市公司就都不再是国有公司。这个观点理论上是这样，实践中还不能这样执行，因为社会大众不适应。就好像一个损律师的笑话一样：一个被打伤的被害人拄拐走在大街上，朋友问他，你可以把拐扔掉吗？他说：我的医生说可以，我的律师说不行。呵呵，其实，最高人民法院也是揣着明白装糊涂，任凭各地法院葫芦僧判断糊涂案，导致同样案件不同判决。
（六）什么是从事公务？
学生：请解释一下什么叫从事公务？
老师：这又是一个扯不清的问题，与公务相对比的概念是劳务，二者之间是什么关系？争议由来已久。年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第一条规定：“其他经手、管理公共财物的人员”也是从事公务的人员，但同时规定：“直接从事生产、运输劳动的工人、农民，机关勤杂人员，个体劳动者，部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。”当时对劳务和公务就开始争论。
最高人民法院年11月13日法［］号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》认为“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
你以为最高人民法院解释清楚了吗？似乎是把公务与劳务解释清楚了，其实未然。比如我们乘坐公共汽车经过看到在车内写着“收款不开票是贪污行为”。假如一个售票员长期收款不开票，数额巨大，你说是贪污罪还是职务侵占罪呢？
学生：这个座谈会纪要不是说了吗，售票员所从事的工作不认为是公务。
老师：也不一定。首先，该座谈会纪要只是说“一般”不认为是公务，也没有说一律不是。其次，售票员难道对其收取的票款没有保管职能吗？保管难道不是管理吗？再如单位仓库的保管员、银行临柜的储蓄员等等，他们从事的是劳务还是公务呢？超市的营业员从事的是公务还是劳务呢？能因为他们是从事的是体力活就否定管理职能吗？
学生：我认为超市的营业员不能认定为从事公务，至于仓库保管员、银行临柜的储蓄员、售票员应当认定为从事公务，还有国有学校的教师、医生也是劳务。不过怎么能用一个标准界定公务和劳务呢？
老师：司法解释的标准是“公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。我考虑，这样说太抽象，不清晰。我提出一个分析标准。贪污罪侵犯的客体是什么？有人说是职务的廉洁性，也对，但根本点是侵犯了公共财产所有权。财产所有权包括四种权能，占有、使用、收益、处分，行为人要实施贪污行为，必须在其职务上具有代表单位行使这四项权能之一的权利，才有利用职权占有公共财产的可能性。因此，划分公务与劳务的标准是：行为人在其职务上是否具有代表单位行使所有权四项权能的权利。
结合我提出的标准，以两个案件进行分析：案例一：某国有工厂门卫，晚上利用看大门的工作之便，将停放在公司停车场的自行车盗走。
案例二，某国有公交公司一售票员，与司机合谋，利用收款不开票的权利，占有票款。
先说案件一，根据司法解释界定公务的标准，还真不好判断。工厂的门卫，你能说他对本厂的财产没有管理权吗？不能！如果真有人盗窃财产，他还要同违法犯罪作斗争。按照管理公共事务的标准，只有认定其从事公务。显然对门卫认定为国家工作人员似有不妥。按照我提出的划分标准，工厂门卫的职权范围内，没有财产所有权四项权能之一的任何内容，对这种行为，只能认定为劳务，按职务侵占罪处理。
案例二就不同了。售票员职务范围是对公交服务使用、收益、处分，当然具有管理职能，因此，我不赞成将所有的售票员都认定为劳务。
学生：看来技术程度的高低、体力和脑力劳动都不是作为认定公务与劳务的标准。
老师：对。任何事情都不可一概而论，也不是从事劳务的人员就不可能从事公务。比如医生和老师，医院的医生收回扣、红包，能否成为贪污罪、受贿罪的主体，即是否构成国家工作人员，争议很大。我认为，医生有时是从事劳务，有时是从事公务。比如医生做手术就是从事劳务，收取红包时就不能受贿罪定罪。患者给医生送红包，为了让医生更好的服务，或者是基于医生的医术。手术行为纯属劳务行为，与公共管理事务没有关系。但如果医生利用自己开处方的行为，收受药商的回扣，应当涉及到公务管理事务了。因为医生开处方是对公共财产的收益和处分行为，当然属于管理行为，应以受贿论处。道理也是一样，老师讲课当然是劳务行为，但老师在订阅教材、资料时收受回扣，属于管理行为，应当认定为受贿。所以，我认为并非所有的教师、医生均不能构成国家工作人员。
（七）关于“红帽子”企业的性质认定问题。
老师：无疑，“红帽子”企业是我国计划经济的产物，或者说是怪胎，就是“挂羊头、卖猪肉”的行为。“红帽子”企业主要是指个人或民营公司以国家出资或以国有单位投资开办为名，实际是上自己投资或大部分是自己投资、自己管理的企业。这样做的目的就是为了享受国家对“红帽子”企业给予各种优惠，从而牟取更多的利润。
对于“红帽子”企业性质的认定，直接决定着企业人员是否为国家工作人员的认定。根据有关法律、法规和司法解释，认定方式如下：
1、开办单位进行了实际出资，被开办的企业或公司符合国家规定的开办条件，该企业或公司应当认定为国有性质。
2、开办单位虽没有实际出资，但被开办单位成立经营资金主要来源于以自身名义贷款、借款或政策扶植的，也应当认定为国有单位。
3、开办单位既没有实际出资，被开办单位也没有以自身名义贷款、借款和政策扶植，经营资金是由经营人个人筹集的，不认定为国有单位。
学生：看来，企业在工商行政管理机关登记的性质，不一定准确，还要以实际情况来认定。
老师：是的。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》〔法发（）49号〕，也体现出这一精神。如第七条第二款规定：“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”
（八）关于国家出资企业中国家工作人员的认定。
老师：对于国家出资企业中国家工作人员的认定，《刑法》和“两高”一些司法解释已经很清楚。可最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》出台后，又有点让人糊涂。这就叫，你不说我还明白，你一说我更糊涂了。
该意见认为：本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
同时又规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”这一认定与以前的司法解释并不矛盾。
关健是下一款的规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”如何理解“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”？
学生：这一条应当不是对国有独资公司、企业的规定，因为国有独资公司、企业本身就是国有单位，没有必要解释，应当是对国有参股的公司或企业。
老师：首先应当明确的是“经国家出资企业中……”，显然是指该公司或企业内部成立的组织，而不是外部单位派来的。先说公司，公司内部组织都是依照《公司法》成立的，比如股东大会、董事会、监事会、工会等，如果这些组织委托的人员都认定为国家工作人员，那公司谁还不是国家工作人员？显然，从法理上分析，明显不是这些人员。如果不是公司内部成立的人员，出资单位派出的组织，就不是“国家出资企业中”了。所以，“两高”如此规定，另人费解。企业中同样也是如此。
二、贪污罪的主观方面。
（一）贪污罪主观上是否存在间接故意。
老师：对于犯罪分则所规定的罪名，法条没有规定主观罪过，更没有规定是直接故意和间接故意，罪名是直接故意还是间接故意，都是教材的解释。我所见到的刑法教材中均认为贪污罪的主观方面是直接故意，不存在间接故意。由于理论上不存在间接故意，导致实践中有些具有贪污间接故意的案件不能按贪污罪处理。
学生：还有贪污罪间接故意，我听没听说过。
老师：故意犯罪的定义是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，是故意犯罪。运用到贪污罪中，贪污罪的主观故意即明知自己的行为会造成占有公共财产的结果，希望这种结果的发生。那么有没有贪污罪的间接故意呢？即明知自己的行为可能导致占有公共财产结果的发生，并且放任这种结果的发生。
我举一个例子，比如某财务负责人利用职务之便挪用公款万元去炒期货。期货，你懂的，短期内可能获得暴利，也血本无归。结果由于该同志炒期货业务不精，把万元都赔进去了，如何定罪？
学生：这不是挪用公款不退还吗？根据《刑法》第条规定：“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔〕9号第五条规定，“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”他不是不想还，而是炒期货赔了，属于客观性不能还，不能认定为贪污罪。
老师：对，根据目前的法律和司法解释的规定，此种行为只有按挪用公款罪论处。对于挪用公款罪按贪污罪认定的情形，只有两个，一是挪用公款我说这个司法解释规定的携款潜逃；二是《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的“有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的”。所以此种行为只能挪用公款罪论处。
对于上述案例，行为人当然希望还款，不希望占有该款，这不符合贪污罪直接故意的特征，他肯定愿意还款。他也知道，炒期货风险极大，存在赔款的可能性，如果陪了，他是没有偿还，这就是放任结果的发生。这种放任行为应当考虑认定贪污罪。
再次强调，这是理论争议，真正实践中，还是要法律和司法解释的规定办理。
（二）关于“错帐”“短款”与主观故意认定关系。
老师：做过会计的都知道，说不清原因的错帐和短款是会计记帐中经常出现的事情，在错帐中，如何认定其主观故意？比如某现金会计在保管现金中出现了“短款”，就是自己管理的公款少了，说不出什么原因，应当如何处理？
学生：短款应当由会计来赔偿，不好说其主观上就有贪污的故意。
老师：对。无论是错帐还是短款，无论是为了平错帐或平短款，都不能以此认定其主观上具有贪污的故意。错帐和短款，只有证明单位财产可能受到了损失，但不能仅凭这一点就认定行为人构成贪污罪。认定犯罪的举证责任属于控方，作为检察机关或者说公安机关如没有其他证据证明，则只有按财务规定中关于错帐和短款的规定处理，否则就是客观归罪。
三、贪污罪的犯罪客体和犯罪对象。
（一）贪污罪的犯罪客体是职务的廉洁性和公共财产所有权。
老师：贪污罪的犯罪客体，现在通说是职务的廉洁性和公共财产所有权，当然把职务的廉洁性改为的公务的廉洁性。
对贪污罪犯罪客体的理解有一个变化的过程，在年以前的刑法教科书里，一般将贪污罪犯罪客体理解为公共财产所有权，还没有谈到职务的廉洁性。比如当时法律出版社出版的年5月第一版最权威高等学校法学试用教材《刑法学》，即如此规定。到年左右的一些法学论文中，开始出现贪污罪的犯罪客体是职务的廉洁性这样的观点。
学生：为什么出现这样的变化呢？
老师：在年刑法典中，贪污罪的犯罪对象是公共财产，即全民所有制财产和劳动群众集体所有制财产，当时的立法背景是计划经济时代，市场经济还不发达。随着社会经济的发展，贪污、贿赂犯罪开始出现多样化，原《刑法》规定显然不能适应打击犯罪的需要，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（年1月21日通过并生效）对贪污罪的主体作了规定，年11月6日最高人民法院、最高人民检察院［关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答］出台，将“以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”规定为国家工作人员。由于该类人员贪污的不一定是公共财物，再将贪污罪的犯罪客体理解为公共财产所有权明显不妥，为适应理论需要，有观点提出贪污罪的犯罪客体是职务的廉洁性。
学生：是不是可以这样说，所有的贪污罪都侵犯了职务的廉洁性，但不一定侵犯公共财产所有权。
老师：是的，《刑法》第二百七十一条第二款规定：“其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚，”该款规定的贪污罪并没有侵犯公共财产所有权，而是所在公司、企业或单位的财产所有权。
说到这里，谈一个有趣的问题。我们研究犯罪客体的目的是什么？是正确认定犯罪性质和犯罪形态。犯罪性质与犯罪客体关系最为密切，犯罪形态与犯罪客体也有关系，比如故意杀人未遂，杀人未遂并没有侵犯被害人的生命权，有的甚至对生命权没有造成任何危险，为什么还要认定为故意杀人罪呢？从理论上讲，这叫修正的犯罪构成。所以，不能说犯罪客体与犯罪形态毫无关系。
如果把贪污罪的犯罪客体理解为职务的廉洁性，它对认定贪污罪的犯罪形态即犯罪既遂、未遂、中止、预备的关系不具体，与之关系密切的是财产所有权。作为认定犯罪形态的公共财产所有权却不是所有贪污罪的犯罪客体，这似乎又不合理。这个问题我们将在犯罪构成章节里详细探讨，在此不再赘述，总之这个问题很值得研究。
（二）这里所说的“职务”是行为人在委派单位的职务还是在接收单位的职务。
老师：其实这个问题不用过多考虑，实务中只管按法条办理就行了。我提出来，只是更深层次理解一些问题，当然你也可能看了更糊涂。
《刑法》第二百七十一条第二款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”结合第一款，这里的利用职务之便是指被委派人在委派单位的职务还是接收单位的职务。
学生：这个两个职务有区别吗？能不能结合具体案例说一下。
老师：好的。比如某国资委与其他非国有单位共同出资成立一公司，国资委占公司股份的40%。国资委委派张某为代表行使管理职权，以股东身份提请董事会决定张三为公司董事长并获得通过。张某利用其董事长的职务，占有公司财物，如何定罪？
学生：这不正符合上述规定吗？张某属于国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，实施职务侵占罪的，以贪污罪定罪处罚。
老师：如果按法条办，张某的行为构成贪污罪当然没有问题。现在我们探讨的是一个理论问题，张某没有利用国资委委派的职务，而是利用董事长职务之便，还是否属于贪污罪的利用职务之便？
学生：如果没有国资委的委派，他能当上董事长吗？所以，我认为他利用了两个职务，一个国资委委派的职务，另一个是董事长职务。
老师：你说的确有一定道理，国资委委派是其任董事长的必要条件，可他实施贪污行为是直接利用董事长的职务之便，如果非要以前职务认定为犯罪，似有牵强定罪之嫌。如果以后职务定罪，与贪污罪的基本特征又不相符合。贪污罪的利用职务之便，是指作为国家工作人员身份利用管理公共事务的便利占有公共财物，这里明显是指基于国家工作人员身份产生的职务，而非其他非公职行为。
（三）贪污罪的犯罪对象。
老师：贪污罪的犯罪对象应当包括三个方面：1、《刑法》第九十一条规定的公共财产。2、非国有公司、企业的财产。3、非国有单位的财产。
学生：私人财产能否成为贪污罪的对象呢？
老师：特殊情况可以。《刑法》第二百七十一条第二款已经规定了非国有单位的财产可以成为贪污罪的犯罪对象。当行为人受国有单位委托到一个不具有法人资格的单位中从事公务时，如果贪污该单位的财产，如果达到一定数额，就构成贪污罪。比如说：某规模较大的合伙企业内部发生矛盾，政府为维护秩序规定，临时派遣工作人员张某代表政府处理此事。张某在处理此案时，利用职务占有了该企业的财产，就可以构成贪污罪。
学生：贪污罪的犯罪对象变化太大了。
老师：还有一个变化大的，就是不动产也可以贪污罪的犯罪对象？
学生：不动产也能成为贪污罪的犯罪对象？
老师：是的。贪污罪的对象既包括动产，也包括不动产。司法实践中遇到的贪污公有房地产的案件，《刑事审判参考》年第6辑登载的于某贪污案，就是一个典型的贪污不动产的案例，虽然不动产的转让行为是一种要式法律行为，但所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同的概念。因此，认为不动产“不能被贪污”的观点没有说服力。
四、贪污罪的客观方面。
老师：贪污罪的客观方面表现为：行为人利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这里有几个问题需要探讨：
（一）什么是“利用职务之便”？
老师：什么是利用职务之便，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（颁布及实施日期：年9月16日）规定：“利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”利用职务上的便利，是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。主管，主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动；管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经营，是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动；经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。
一）关于“利用职务上的便利”的认定
刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
实用刑法对话录系列----
挪用公款罪问题研究
上海刑事律师 汪继华
一、挪用公款罪历史沿革。
老师：在《刑法》典中并没有挪用公款罪。对于挪用公款行为的处理，最早见于最高人民法院、最高人民检察院年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，该司法解释将挪用公款行为符合下列情形之一的，认定为贪污罪：
1、挪用公款归个人使用超过6个月未还的；
2、挪用公款归个人使用，进行营利活动或者挥霍享受的；
3、挪用公款归个人使用，进行非法活动的。
学生：当时对于挪用公款构成贪污罪的数额没有限制吗？
老师：当然有限制。既然按照贪污罪认定，就要按照贪污罪的犯罪标准执行。
真正法律规定挪用公款罪，是《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）（年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，自公布之日起施行）。该规定对挪用公款罪定义是：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”《刑法》吸收了该规定的内容。
学生：对于挪用公款罪，从年立法规定，到目前为止，有什么变化吗？
老师：有，变化是：
1、犯罪主体上发生了变化。年《刑法》删除了《补充规定》中“集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。至于为什么删除，下边还要涉及。
2、是量刑幅度有一定的变化。《补充规定》规定挪用公款罪最高刑十五年有期徒刑，《刑法》规定挪用公款罪最高刑是无期徒刑。
3、《补充规定》规定，挪用公款不退还的，以贪污论。《刑法》规定，挪用公款数额巨大不退还的，仍构成挪用公款罪。当然，这里的不退还是指客观上不能还，而不是主观上不退还。
（二）挪用公款罪的主体。
老师：根据《刑法》规定，挪用公款罪的主体是国家工作人员。
关于国家工作人员理解和认定，在《实用刑法对话录－－贪污罪》中，已经作了详细的探讨。需要说明，《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”该类人员挪用公款的，不构成挪用公款罪。最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》法释〔〕5号（年2月13日最高人民法院审判委员会第次会议通过）亦对此作出有效解释。
（三）挪用公款罪的主观方面。
挪用公款罪主观方面是故意，而且是直接故意，没有讨论的必要。
（四）挪用公款罪犯罪客体。
1、如何理解挪用公款罪的犯罪客体？
老师：挪用公款的犯罪客体无疑是职务的廉洁性，另外，还侵犯了单位对款项的使用权。
学生：为什么不说“公款”的使用权呢？
老师：在《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（年2月28日通过）生效前，挪用公款罪的客体当然包括单位对公款的使用权。该决定实施后，受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员挪用的不一定是公款，理论上就不能再说挪用公款罪侵犯的是单位对公款的使用权。
我认为，说挪用公款罪侵犯单位对款项的使用权是有问题的。学过民法都知道，财产所有权有四项权能占有、使用、收益、处分。挪用公款实际上侵犯的占有、使用、收益的权利，以前的很多教科书仅说使用权不妥当。
学生：是不是所有的挪用公款行为都侵犯占有、使用、收益权呢？
老师：一般是。试想，当行为人将款项挪用给自己使用后，单位还怎么行使占有和收益权呢？
特殊情况下不一定，比如挪用存单质押，收益权处于风险状态，所以，不一定都侵犯款项使用权。
挪用公物就不同，挪用公物不一定侵犯上述权利，比如私自用单位的房屋抵押贷款，是一种挪用公物行为，但不影响单位占有、使用、收益，我想这也是挪用公物不认定为犯罪的原因之一。
2、挪用公款犯罪对象的变化。
学生：从挪用公款罪罪名本身分析，挪用公款罪的对象只能是公款，还能是其他财物吗？
老师：根据有关司法解释，该罪犯罪对象只能是“款”，但在理解上有所扩大。对于款的理解，一般理解为现金。由于金融凭证、有价证券与现金在支付手段上并无二致，实践中有挪用金融凭证、有价证券质押的现象，为保护国有单位财产，司法解释将挪用公款罪犯罪对象扩大为金融凭证和有价证券。
学生：是哪一个司法解释呢？
老师：最高人民检察院年10月13日对宁夏回族自治区人民检察院《关于挪用国库券如何定性问题的批复》为：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；符合刑法第条、第条第2款规定的情形构成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事责任。”
最高人民法院年11月13日法［］号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》（以下简称《纪要》）第四条第（四）规定：“挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。”该《纪要》将挪用公款犯罪对象扩大为有价证券、金融凭证。
最高人民法院、最高人民检察院〔〕49号《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第三条第二款规定：“国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定．以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。”
虽然该解释与《纪要》规定基本一致，但注意与《纪要》相比，该解释中将挪用公款罪对象时，增加了一个“等”字。对于“等”字如何理解，实践中有人认为，挪用公物进行担保与挪用有价证券、金融凭证相比，实质上没有区别，应当扩大理解。挪用公物为自己的债务提供担保，也应当认定为挪用公款罪。对此，最高人民法院刑二庭刘为波在其该意见理解与适用一文中指出“我国刑法仅规定挪用公款罪而未规定挪用公物的刑事责任，尽管挪用公物同样会使被挪用单位面临同样的损失风险，但从司法解释的角度，不宜对公款的理解作过度引申，故意见将挪用的对象限定为资金或者金融凭证、有价证券等资金凭证。”因此，根据目前的司法解释，挪用公款罪的对象是公款，最多扩大为资金凭证。
学生：从以上几个解释来分析，挪用公款罪的犯罪对象应当是：现金、有价证券、金融凭证、资金凭证，是这样吗？
老师：是这样。但还要注意一点，刘为波个人文章将金融凭证扩大解释为资金凭证，需要分析清楚。很明显，资金凭证的外延包括金融凭证，但不限于金融凭证。举个例子，保险单和借款条，都是资金凭证，但前者是金融凭证，后者不是。从上述三个规定可以看出，挪用借款条进行质押，不构成挪用公款罪。
学生：为什么挪用借款条质押不构成挪用公款罪呢？
老师：上述三个解释尽管对挪用公款对象有所扩大，但还是考虑到挪用公款罪本质是公款受到侵犯，公款就是现金。金融凭证相当于准现金，该罪犯罪对象扩大为金融机构出具的资金凭证，而不能任意扩大，更不能扩大为财物凭证。
学生：借款条不也是准现金吗？
老师：从支付信用角度分析，借款条与金融凭证相比，大为不同。根据刘为波的文章，挪用借款条进行质押，应当认定为挪用公款罪。我以为，这样认定不妥。
学生：挪用公物担保不构成挪用公款罪是不是刑法上的漏洞呢？
老师：也不能说是漏洞在年《刑法》时，立法机构毕竟考虑到挪用公物行为发生较少，危害性不大，没有作出规定。不过，我认为，随着经济的发展，应当对挪用公物的行为认定为犯罪。举个例子，行为人利用职权，长期挪用本单位价值30万元的车辆不还，后发生交通事故，造成公物无法追回。这样的行为能比挪用公款罪社会危害性小吗？尤其是对于挪用公物为个人债务提供担保的行为，与挪用公款的法律后果是相同的，更应当按犯罪处理。
学生：挪用公物为个人债务提供担保，民法上可以救济呀？比如申请法院宣告担保合同无效。
老师：这种合同不是一律宣告无效的，如果债权人是善意第三人，能宣告合同无效吗？为保护国有资产不受侵犯，还是规定挪用公物构成犯罪较妥。
实践中出现过挪用物变价款构成挪用公款犯罪的判例。其实，行为人将公物出售后，公物已经变成公款，再予以挪用，当然构成挪用公款罪，不会有争议。（见最高人民法院刑事审判参考总第二卷原75号，《王正言挪用公款案——以使用变价款为目的挪用公物的行为是否构成挪用公款罪》）
（五）挪用公款罪客观方面。
1、如何理解“挪用公款归个人使用”？
学生：我理解，挪用公款归个人使用就是行为人未经单位同意，将公款为自己所用。
老师：我认为，认定挪用公款归个人使用，重点要从“挪”字分析。单位款项为单位使用，不管是合法使用和非法使用，都不叫“挪”（法律另有规定的除外，比如挪用特定款物罪）。单位的款项未经单位同意为别人使用，才叫“挪”。从“挪”字本意理解，认定挪用公款归个人使用的标准只有一个，即一首歌的名字《为了谁》。为了本单位利益使用公款，则不构成本罪；为了个人利益挪用公款，则构成本罪。
由于实践中理解不同，导致司法解释之间、司法解释与立法解释之间内容含糊，司法解释朝令夕改。我认为还是没有弄清挪用公款归个人使用的根本内涵。我认为以“为了谁”判断挪用公款归个人使用，恰如其分。下面我以“为了谁”为标准对四个解释进行评析：
1＞最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《年解释》法释〔〕9号第一条第一款规定：“刑法第三百八十四条规定的‘挪用公款归个人使用’，包括挪用者本人使用或者给他人使用。”
第二款规定：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”
《刑法》规定挪用公款罪后，实践中存在异议。既然规定挪用公款归个人使用构成犯罪，是不是说挪用公款归单位使用就不构成犯罪呢？为了解决这一问题，出台该解释。虽然该解释解决了挪用公款归单位使用也构成犯罪，但存在如下问题：
①把简单问题复杂化。挪用公款归个人使用没有必要再细化为“包括挪用者本人使用或者给他人使用”，给他人使用是本人挪用公款后使用方式之一。由于该司法解释非要划分开来，导致理论上还要论证“归个人使用”和“给他人使用”的区别，徒劳无益。
②第一条第二款规定不妥之处有两点：一、没有考虑“为了谁”，武断作出认定。如果是为了单位利益，即使挪用公款归私有公司、企业使用，也不构成本罪。二是给人造成误解，好像是挪用公款不管是“为了谁”，只要是挪用给国有单位使用，均不构成犯罪，这样当然也是错误的，该错误为将来的立法解释所纠正。
2＞上述解释出台后，有人认为挪用公款归国有公司、企业使用不构成犯罪，都是国有公司，都是公款，谁用不是用？无非是从左口袋装到右口袋。由于这一观点没有考虑“为了谁”，与立法原意不符。为了准确适用法律，最高人民法院２００１年９月１８日又不得不作出法释〔〕29号《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（以下简称《年解释》），内容为：
第一条国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。
第二条国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。
第三条本解释施行后，我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的，不再适用。
该解释存在进步和退步之处。
进步之处在于不再武断地以使用公款的主体来认定挪用公款是否归个人使用，而是强调“以个人名义”和“为谋取个人利益”，虽然向正确的道路上迈出了一步，还是没有从“为了谁”的角度去分析。因为“以个人名义”并不一定是为了个人利益，为了单位利益以个人名义挪用公款归单位或个人使用，不构成挪用公款罪。
退步之处在于，竟然规定了“借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用”。好像是如果借给具有法人资格的单位不构成犯罪，何止是糊涂！简直就是糊涂！实在不明白，引入不具有法人资格有何意义！最高审判机关既然解释了，司法实践也糊里糊涂地执行，放纵了一批挪用公款犯罪分子。
3＞鉴于《年解释》非常错误，亟待纠正，全国人民代表大会常务委员会看到不管不行了，不得不请出尚方宝剑，于２００２年４月２８日作出“关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释”（以下简称《年立法解释》），内容为：“
有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：
（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；
（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”
该解释从“为了谁”的角度即为谁谋取利益出发，基本上解决了上述问题。该三种情形都是为了个人利益，所以均认定为挪用公款归个人使用。
另外，第二项完全可以不解释，为什么要解释呢？这是我说的挪用公款归个人使用没有必要再细化为“包括挪用者本人使用或者给他人使用”。“以个人名义将公款供其他单位使用”，其实质是先将公款挪给自己使用，然后自己再处分公款；“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”，实际上是个人将公款作为谋取利益的手段。因此，两者本质上仍然属于挪用公款“归个人使用”。
学生：我提一个问题。该解释前两种情形并没有说为了个人利益呀，第三项才说谋取个人利益，是不是前两项不要求谋取个人利益呢？
老师：不是。立法者认为，如果实施了上述（一）、（二）情形之一的行为，就可以认定已经具有谋取个人利益的条件，没有必要再写明，行为即可证明目的。这样的立法例很多，如票据诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等法条上均没有规定“以非法占有为目的”，理论均要求主观上具有该目的才构成犯罪。为什么有的写，有的不写呢？因为对于不写的，该行为本身已经表明具有以非法占有为目的。
当然，并非一律如此。对于此种情形，如果行为人有充分证据证明不存在以非法占有为目的，即使实施了刑法分则规定的行为，也不构成本罪。
学生：那么，“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”和“以个人名义将公款供其他单位使用的”是否就表明行为人是为自己谋取利益呢？
老师：一般是。“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”和“以个人名义将公款供其他单位使用的”也必须查明“为了谁”，只不过立法者将查明“为了谁”义务交给了行为人。
由于立法解释也存在问题，没有搞清“为了谁”，导致行为人为了单位利益挪用公款归自然人使用的，也认定为挪用公款归个人使用，不符合挪用公款法理，最高人民法院又以解释的方式帮其搞清。年11月13日最高人民法院文件法〔〕号发布《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（自公布之日起施行）其中第四条第（一）项规定：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。”
从这一解释可以看出，“为了谁”的标准多么重要。按照此《纪要》，“单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的”，不以挪用公款罪定罪处罚。此行为如果按照《纪要》前的两个司法解释和一个立法解释的规定，则按挪用公款罪定罪处罚。
学生：能否这样理解。挪用公款归个人使用就是：为谋取个人利益，个人决定，利用职权将公款挪用给自己或他人使用的行为。
老师：可以这样说。
2、个人决定将公款挪用给其他自然人使用，既有为个人谋取利益，也有为单位谋取利益，是否构成犯罪？
老师：法律总是滞后的。实践中有一些问题不好处理，举一个例子：某税务局长向某国有公司董事长借款自己做生意。董事长考虑到本公司属于该税务局管辖，为公司利益，个人决定借给局长万元。同时表示，请求局长为自己的侄子随便安排个工作。税务局长一方面为公司免税50万元，另一方面将董事长的侄子安排到税务局当保安。是否构成犯罪？
学生：如果没有为其侄子安排工作的因素，董事长符合个人决定为单位谋取利益的情形，不构成犯罪。他又请求局长为其侄子安排工作，性质就会不同。
老师：也就是说，个人决定既有为个人谋取利益的成分，也有为单位谋取利益的内容，如何认定？
学生：这就不好办了。直接按照《立法解释》认定怎么样，不考虑为单位谋取利益的因素，认定为挪用公款罪？
老师：我认为还是要分清主次，即是以为个人谋取利益为主，还是为单位谋取利益为主。如果是前者，认定为挪用公款罪；如果是后者，不认定为挪用公款罪；如果无法分清主次，则认定为挪用公款罪。
3、挪用公款数额巨大或者特别巨大的，归个人使用未满三个月归还的，是否构成犯罪。
学生：《刑法》法条规定，挪用公款数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。如果数额巨大或者特别巨大，但在三个月内归还的，是否构成犯罪？
老师：从法条规定，不构成犯罪。
学生：那比如临时挪用公款一千万为自己建造别墅，不到三个月归还了，数额如此巨大，社会危害性也是极大，如果说不构成犯罪，不能另人信服。
老师：根据法条规定，如果在三个月内退还的，确实构不成犯罪。至于该行为的社会危害性是否达到犯罪的程度，你说的确实存在一定道理。难道这种行为不比挪用公款2万元进行营利活动危害性更大吗？明显不是。这是不是立法遗漏，很难说。一般而言，如果不是为了盈利活动，挪用公款的数额不会太大，谁会没事拿着几百万公款带回家，数两个月，过过钱瘾再拿回来，呵呵！至少我没有见过这种情况。
或许立法将挪用公款三个行为再增加一个更为周全，即将挪用公款数额巨大归个人使用认定为挪用公款罪。
4、如何认定挪用公款进行营利活动？
学生：所谓营利活动，是不是说挪用公款的目的是为了赚钱？
老师：我认为这个说法通俗易懂，恰如其分。但应当注意三个问题：1＞进行营利活动，最终不一定得到利润，即使行为人经营亏本，也不影响性质的认定。2＞只要是能证明行为人挪用公款的目的是为了营利即可，不一定是要求行为人已经开始使用公款实施营利行为。有人认为这是挪而未用，不能认定为挪用公款进行营利活动，我认为不妥。当然，实务上如果出现这样的案件，必须证明行为人意欲将公款用于营利活动。3＞不一定是直接产生利润的营利活动，间接产生利润也是营利活动，比如行为人挪用公款为注册公司验资而挪用公款，后将资金抽逃归还本单位，这种行为也应当视为营利活动。最高人民法院在《纪要》中已予以界定。
学生：行为人用公款归还自己经营所欠债务，是不是挪用公款进行营利活动呢？
老师：《纪要》明确规定：“挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动”。因此挪用公款偿还个人债务，在刑法第条规定的挪用公款罪的三种表现形式中都有可能出现，怎样判断其性质，应该根据具体情况进行分析认定。
不过该观点也受到质疑，举例说明：行为人欠张三货款10万元，借李四10万元偿还给张三，然后又挪用公款10万元偿还李四，是不是构成挪用公款归个人使用呢？这个问题还是值得探讨，但我倾向于构成挪用公款归个人使用。
5、如何理解挪用公款进行非法活动。
老师：我认为应当注意以下问题：1＞非法活动不一定是经营活动，比如挪用公款购买枪支去杀人，肯定不是经营活动。2＞当理解经营性非法活动时，应当参照非法经营罪中的“非法经营”去理解。比如挪用公款用于个人开发房地产，因国家不允许个人开发房地产，开发行为肯定是非法行为。尽管个人不具有房地产开发资质，但不能将此认定为挪用公款归个人使用进行非法活动，而应当认定为挪用公款进行营利活动。如果行为人挪用公款进行烟草买卖，应当认定为非法活动，因为经营烟草必须有专卖资质，否则就是非法活动。
学生：这样理解确实有道理。
6、挪用公款追诉期限的起算。
老师：挪用公款是行为犯，应当从挪用公款行为完成之日起。关于这一问题，最高人民法院对天津市高级人民法院有一个答复，说的十分清楚，在此引用如下：
“根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算；挪用公款数额较大、超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。”
7、挪用公款罪的立案标准。
老师：最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》关于挪用公款罪的立案标准规定如下：
１挪用公款归个人使用，数额在５千元至１万元以上，进行非法活动的；
２挪用公款数额在１万元至３万元以上，归个人进行营利活动的；
3、挪用公款归个人使用，数额在１万元至３万元以上，超过３个月未还的。
各省级人民检察院可以根据本地实际情况，在上述数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民检察院备案。
学生：提到立案标准，我提一个问题。挪用公款罪第二个量刑幅度，即挪用公款情节严重的处五年以下有期徒刑，为什么用“情节严重”，而不写“数额巨大”呢？“情节严重”与“数额巨大”有什么关系呢？
老师：情节严重包括数额巨大，但不仅限于数额巨大，还包括数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。
8、挪用公款转化为贪污罪的情形。
老师：挪用公款与贪污罪始终存在着一定的联系，所以存在挪用公款向贪污罪转化关系。《刑法》条款规定“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。如何理解“不退还”，《年解释》规定“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。显然，立法上说的不退还，是指客观上不能还，而不是主观上不退还。如果是主观上不退还，则应当认定为贪污罪。对于如何认定主观上不退还，《纪要》规定了四种情形：
1＞根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。
2＞行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
3＞行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
4＞有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。
9、如何认定挪用公款罪的共犯。
老师：挪用公款给他人使用，他人是否构成共犯，《年司法解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”虽然规定的清楚，但在实践中不好认定。
学生：存在什么问题呢？
老师：举一个例子，张某需要用钱，知道李某是国有公司的会计，就给李某说借点钱，月息5分。李某将公款万元借给张某，但未说明是否公款。张某的行为是否构成共犯？
学生：共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪，这里边要证明张某构成共犯，必须证明张某明知是公款，对吗？
老师：对，怎么证明是明知？
学生：这不明摆着吗，明知李某是国有公司的会计而向其借钱，分明是认为李某能从公司搞到钱。
老师：能否因为李某是国有公司的会计，就直接认定张某构成共犯。要注意，共同犯罪的犯罪人都是直接故意，间接故意不构成共同犯罪。张某主观上可能有两个故意：一是你用公款还是私款我不问，只要给借给我钱就行。二是明知是公款而借。如果第二种情形，当然构成共犯。如果是第一种情形，放任的故意，还能否认定为共犯？我认为值得考虑。根据《年司法解释》第八条规定，我理解必须是明知是公款而借才能构成共犯。至于怎么认定为公款，要综合各种证据综上认定。
二○二二年十月二十六日
挪用公款有关解释：
1、最高人民法院关于贪污挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复，年12月15日。
2、最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定，年6月26日。
3、最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复，高检发释字〔〕5号，年10月13日。
4、最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释，年5月9日。
5、最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)(年8月6最高人民检察院第九届检察委员会第四十一次会议通过)
6、最高人民检察院关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复，年3月14日。
7、最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复高检发释字[]1号，自年3月15日起施行
8、最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复，年10月9日。
9、国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释（年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）。
10、最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释（２００１年９月１８日最高人民法院审判委员会第１１９３次会议通过）法释〔〕29号。
11、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释（２００２年４月２８日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）
12、《最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》已于年1月13日由最高人民检察院第九届检察委员会第次会议通过，现予公布，自年1月30日起施行。
13、最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复，（２００３年９月１８日最高人民法院审判委员会第１２９０次会议通过）法释〔〕16号
14、最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，（年11月13日最高人民法院文件法〔〕号发布自公布之日起施行）
15、关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上便利侵占本单位的财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复法研〔〕38号