加强反垄断执法信息公开,该怎么做下垄

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续前:

加强反垄断执法信息公开,该怎么做?(上)——纠正滥用行政权力限制竞争

加强反垄断执法信息公开,该怎么做?(中)——经营者集中反垄断审查

三、垄断协议与滥用市场支配地位案件调查中的信息披露

在已公开的反垄断案件中,经营者集中案件数量是最多的。但是,在实务当中,反垄断法合规业务涉及最多的还是垄断协议领域的合规,尤其是在纵向协议、行业协会日常管理和涉及知识产权许可、合作研发等方面。除此以外,对于大型企业而言,滥用市场支配地位的合规也是日常反垄断法合规中的重中之重。因此,对于企业合规经营而言,反垄断执法机构对垄断协议与滥用市场支配地位案件调查的透明度,可以更有利于企业法务根据公开案例的动态发展来开展合规,尤其是在一些对反垄断法合规提出明确要求的省市,例如上海、浙江。

在《全面提高反垄断执法透明度,才能保障社会监督,让反垄断法始终运行在法治轨道上》一文中,笔者对全面提高反垄断执法透明度的必要性和紧迫性已经做了阐述,同样适用于垄断协议与滥用市场支配地位案件调查,不再赘言。

只不过,在垄断协议、滥用市场支配地位案件的调查往往涉及巨额罚没款,所以会涉及是否适用《反垄断法》第四十五条中止调查并最终在终止调查时免于处罚,罚款设置的尺度、是否没收违法所得,以及办案周期的延展等等可能给被查企业带来巨大影响的自由裁量权,所以更需要重视通过提高执法透明度,来预防贪腐寻租、执法人员与被查企业内外勾结、地方政府干扰反垄断调查导致个案处罚恣意性过强,甚至案件调查久拖不决,乃至彻底烂尾的情况。

以往一些案例因反垄断执法透明度不足,很可能已经被外界担忧可能存在反垄断执法烂尾,例如以下几篇文章提及的:

金融行业反垄断执法也应一视同仁——从银保监会郭树清主席《完善现代金融监管体系》谈起

旧案重提:中止对中国电信、中国联通反垄断调查的后果到底是什么?

,反垄断执法中悬而未决的那些案子

回应蓬佩奥和特朗普的咄咄逼人,须革除反垄断执法拖延症

再次呼吁公开调查:腾讯收购中国音乐集团(酷狗酷我),建议考虑拆分腾讯音乐恢复在线音乐平台市场有效竞争

转发:中止对腾讯音乐反垄断调查意味着什么?

泡面双雄涉嫌违反《反垄断法》:康师傅和统一方便面、饮料营收双涨背后的协同涨价

举报:美团(摩拜)单车、滴滴青桔单车、哈罗单车涉嫌违反《反垄断法》协同涨价

具体到垄断协议与滥用市场支配地位案件调查中的信息披露,笔者有以下建议:

在接到外部举报后,除了通过及时核实举报信息,对举报人给出回复,还应当每年定期公布受理举报和是否立案的情况,避免应受理、应立案的举报没有及时处理的情况,杜绝反垄断执法烂尾,或者以告诫会代替反垄断执法处罚的情况(相关讨论如《建议国家市场监督管理总局纠正江西市监局在九江机动车检测行业涉嫌实施垄断协议案中以告诫替代反垄断执法查处的错误做法》《快递

垄断协议

浙江或将查处快递业协同涨价、划分客户行为,其他省呢?》);

对于来自国务院其他部门、地方政府的调查建议,纪委监察机构、扫黑办、各级巡视组督查组、信访机构移交的案源线索也应当每年定期公布受理和是否立案的情况,避免这些被移交的案源线索没有及时处理的情况;

对任何经营者启动反垄断调查,都应当在立案当日对外公开披露,同时应当与中外证券监管部门及早达成合作备忘录,就上市公司对反垄断调查信息的披露时间、范围达成一致;

对需要开展现场突击检查的案件,应当在正式抵达现场开始检查工作时,对外进行必要的披露,包括被调查者的信息、涉嫌违法的行为;

在调查经营者集中案件时,如果发现参与经营者集中的一方或双方、多方经营者曾经实施垄断协议和滥用支配地位的行为,或者发现其他未依法申报的经营者集中、虽然依法申报但未得到批准就抢先实施集中的行为,则应当在这些行为被立案时及时进行披露,而非等到经营者集中审查结束后再立案披露,从而避免让前述行为对市场竞争秩序和其他经营者、广大消费者造成更多损害(同样,在调查经营者集中时,如果需要开展突击调查来取证,也应当在现场调查工作开始后就及时对外披露);

在个案调查期间,对于个案经办人与当事人的会面、证据补交情况虽然没有次数限制,但应当有所记录,并在最终的处理决定中在不涉及商业秘密的情况下应予以概要体现,从而避免调查因为证据补交、迟交等因素导致个案调查的进度被不当拖延;

在个案调查期间,应当在每个季度披露调查进展,而且对于案情并不复杂、定性分析在全国范围有前例可循的案件,应当力争在6个月内查结,在6个月内没有查结的,应当给出理由;对于案情新颖、复杂,或者涉及国际合作的案例,也应力争在2年内查结,并披露预计的调查结束时间,避免案件长期悬而不决;

对于经营者主张申请听证的,应当在举行听证前10个自然日,对外披露听证所涉案情摘要和听证事项,便于其他经营者、消费者权保护组织、有关部门、学者专家、行业协会、中外商会、媒体记者为参与听证进行准备;

对于经营者按照《反垄断法》第四十五条提出整改承诺,并申请中止调查时,反垄断执法机构应当在决定是否中止调查前,公开调查进度,并对相关申请对外征求意见;

反垄断执法者依据《反垄断法》第四十五条接受经营者承诺,中止调查时,应该对外披露中止调查的决定和相关理据,同时披露在决定是否中止调查对外征求意见时收集的反馈意见或反馈的概况,以及是否接受相关反馈,或者核查相关反馈所涉事实的情况;

在中止调查期间,反垄断执法者应当定期(例如每3个月)对经营者履行整改承诺的情况进行对外披露,对涉嫌明显拖延履行承诺的情况,应当在披露整改进展的同时对拖延履诺行为予以警告;

在反垄断执法机构在根据经营者整改承诺履行情况做出是否终止调查并免除当事人的行政处罚前,应当对当事人承诺履行情况对外征求意见;

反垄断执法机构做出终止调查决定时,应当在决定书内披露前述征求意见环节收集到的反馈,以及对这些反馈的回应;

在查处垄断协议时,对于当事人主动自首,并争取免罚的情节,应该给与详尽的披露,尤其是自首的时间节点(是否在立案前就自首),当事人是否存在组织、胁迫他人实施垄断协议的情节,是否存在参与行政机关滥用行政权力组织实施垄断行为的情节;(相关讨论参见《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》中笔者写的按)

在处罚决定正式做出前,发出相关告知通知当日,反垄断执法机构应当就进行披露,以便相关当事人的投资者、合作伙伴、交易相对人能够及时了解案情,妥善管理相关投资风险、合作风险或者交易风险,及时保留可能用于主张民事赔偿的证据;

在处罚决定做出当日,反垄断执法机构应当国家市场监督管理总局


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