在商标侵权判定中，首先需要对商标是否混淆进行认定。对商标“是否混淆”的认定，认定主体是“相关公众”。
对于普通案件，法官往往会基于本身也是“消费者”，可以从“普通消费者”的角度对“是否混淆”进行认定。但是对于复杂、疑难案件，单凭法官的主观认定，却很难服众。为此，在美国曾经有采取市场调查方法来解决认定的案例。在我国，目前也有案件采用了市场调查法来辅助对混淆的认定，但是却很难得到法官的采信。
究其原因，主要有以下几点：
一、缺乏法律基础
在《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》中，明确规定了证据范围。其中规定“鉴定意见”属于证据范畴。但是“调查结论”却排除在外。从目前知识产权司法鉴定的现状来看，直接将“调查结论”纳入“鉴定意见”中来，也缺乏法律依据。
二、“混淆”与“误认”
“是否混淆”的认定属于“法律适用”，应该由法官来认定。为此，市场调查报告中，不能直接适用“混淆”二字，建议适用“误认”。尽管意思基本一致，但是避免了使用“混淆”造成的麻烦。
三、“混淆”的市场调查
尽管市场调查法，在管理学中已经是一种非常成熟的科学方法，但是在法学领域对市场调查法还不够“放心”。在商标“混淆”的调查中，主要有两点困惑：一是问卷设计是否科学？二是市场调查的范围是否涵盖了“相关公众”？
（一）调查问卷设计
目前从事市场调查工作的人员，对《商标法》缺乏了解。因此在调查问卷设计中，缺乏有针对性的调查目的，设计调查问题、技巧等；同时，对调查问卷中涉及的子维度设计的选择是否合理？如调查对象的年龄、性别、经济收入、文化程度、区域等子维度的选择，直接会影响到调查结果。
（二）调查范围选择
《商标法》中明确规定，“是否混淆”的认定主体是“相关公众”，主要包括：经营者、消费者。其中，主要体现的是市场营销中目标客户，即产品的市场定位所对应的消费者。为此，对调查对象的选择至关重要。同时，调查问卷也必须要有一定的量，即具有代表性。还有一点需要注意：“是否混淆”包括“实际混淆”和“混淆的可能性”。也就是说，所指的“消费者”包括“现有消费者”和“潜在消费者”。
四、调查数据的整理
调查机构往往是受一方当事人委托，在调查报告中，会不自觉的体现一种倾向，站在委托方的立场，对相对方进行指责，或者是评价。很明显，调查机构没有站在第三方的角度，缺乏“公平性”。这样的调查结果很难得到法官的认可。
为此，调查机构应作为“公正”的第三方，对于调查数据，调查机构只能客观的进行收集整理，比对。如调查对象的年龄、性别、经济收入、文化程度、区域等子维度。表述在不同年龄段，有多少比例的人会产生“误认”？不同性别，有多少比例的人会产生“误认”？等等。
调查结论，只能是对该调查数据进行陈述。
需要特别注意，不能对数据进行评价。在评价中，往往会体现出一种预定的倾向性意见，导致不公。
如果我们的调查机构，按照这样的方式进行市场调查，客观的表述调查结论。这样尽管法官直接“采信”还有法律障碍，但是至少是会“参考”的，对诉讼是有益的。
（曾德国，西南政法大学教授）
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