作者：曹世海，西南政法大学
来源：《人民司法》.09期
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一、问题的提出
在商标侵权诉讼实践中，商业标识之间是否构成近似并引起混淆、相关公众对某一商标的知晓程度等涉及社会公众意见、认知、态度等的内隐性事项是判断是否构成侵权的关键，理应得到相关证据的证明。而让社会公众悉数出庭作证，无疑是司法不能承受之重；法官越俎代庖式的所谓“以相关公众的一般注意力为标准”进行的替代性判断，虽然也解决了诸多案件纠纷，但却同时伴随着“有违法官中立地位”、“神化法官职业能力”等诸多诟病。在利弊权衡之间，市场调查报告因为在法官的技术分析与真实的市场效果之间提供了一个可资参考的连接，更好地契合了商标侵权纠纷案件的证明要求，而走到了司法的前台。
如在张小泉刀剪商标侵权及不正当竞争纠纷案（上海市高级人民法院（）沪高民三（知）终字第27号民事判决书）、蒙牛乳业诉蒙牛酒业侵犯商标权及不正当竞争纠纷案（北京市第一中级人民法院（）一中民初字第号民事判决书）、颐中烟草与联智广告商标侵权纠纷案（青岛市中级人民法院（）青民三初字第号民事判决书）等在全国均有一定影响的商标侵权案件中，当事人就举示了市场调查报告作为证据材料，有些还被法院所采信。
市场调查报告的证据个案层面的使用，也推动着规范层面的发展。如河南省高院、青海省高院分别于年5月、年3月发布的《关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）中均规定，社会调查机构出具的涉案商标在相关公众中认知度的调查报告，可以作为证明相关公众知晓程度的参考因素。
年5月，最高人民法院公布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一次在司法解释层面上承认了市场调查报告的证据作用，其第13条明确规定：“当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。”这无疑对商标侵权诉讼乃至整个知识产权诉讼都具有重要的启示作用。其实，市场调查报告作为证据，并不限于在商标侵权诉讼中使用，知识产权诉讼中的外观设计专利权侵权案、不正当竞争案、垄断纠纷案等均会涉及，甚至在诸如名誉权纠纷等其他民事诉讼案件中也有出现；即使在商标纠纷领域，商标授权确权行政纠纷中也有使用的实例。
然而，毕竟我国在立法层面上尚未将市场调查报告作为一类证据形式，在实践中更是缺少统一的证据审查规则，对市场调查报告的审查与认定仍然比较混乱。表现在：市场调查报告在我国司法实践中的称谓并不统一，有问卷调查报告、民意调查报告、商标认知度调查报告等等；各地法院判决对待市场调查报告的态度也存在较大差异，有些法院直接以市场调查报告的结论作为认定案件事实的依据，有些法院却比较谨慎，如前述青海省高院就在《指导意见》中明确指出，对市场调查报告应当慎重对待；各地法院判决对市场调查报告的证据形式、启动规则、证据能力及证明力的审查等各个方面的认识也存在较大差异。
随着我国商标法的第三次修正，混淆正式成为商标侵权的构成要件。可以预见的是，市场调查报告将会更多地出现在商标侵权诉讼中。如何在审判实践中更好地审查与认定市场调查报告，并推动对这一证据形式的统一规范，是民事诉讼证据理论与实践必须解决的现实问题。
二、市场调查报告所属的证据形式
对于市场调查报告的证据形式，学界存在不同认识。一种观点认为，这种证据宜归入鉴定意见；另一种观点认为属于证人证言；还有一种观点将其视为专家证人证言。证据形式的争论事关市场调查报告的证据能力以及审查方式问题，因此必须首先予以厘清。
（一）市场调查报告与鉴定意见。
依据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第一条的规定，司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。市场调查报告虽然在表面上与鉴定意见一样，都要由专门人员进行，专门人员并没有直接或间接感知案件事实，都是表述判断意见而不是陈述事实情况，但是两者解决问题的方式和形成的结论是明显不同的。
鉴定意见主要回答的是“是什么”、“不是什么”的问题，其产生所依据的主要是自然科学知识、方法和仪器，专门人员的专门知识主要用于根据客观的事实得出客观的结论。比如，某个笔迹是否是某人所写、某个产品是否达到质量标准、某种损伤达到什么等级等等。从司法部年11月公布的《司法鉴定执业分类规定（试行）》的规定来看，知识产权司法鉴定的对象也仅限于知识产权诉讼中的技术争议。而在商标侵权诉讼中，市场调查报告回答的主要是“相关公众的感受怎么样”的问题，专门人员的专门知识主要用于设计调查方案，能够使反映相关公众主观感受的表达更为真实、准确，其结论是根据统计数据直接得出的，是调查者对调查对象的观点、意见或态度的总结、归纳和分析。在一定意义上说，调查报告只是总结他人的结论。以上区别也决定了两者在法庭上的质证方式和审查重点不同。
（二）市场调查报告与证人证言。
证人证言是证人就自己所知道的案件情况在诉讼中所作的陈述。民事诉讼中，证人作证的过程是证人将其亲身经历和感知的事实进行客观陈述的过程。这一过程是主观对客观反映的过程，证人不得对案件事实发表意见，更不得在陈述过程中使用倾向性的语句。由于受案件事实本身决定，证人具有不可选择性和不可替代性的特点。而市场调查报告既涉及调查设计者，又涉及调查实施者，还要涉及调查对象。对于前两者而言，并不涉及对案件待证事实陈述意见，陈述意见者仅为调查对象。而调查对象的陈述（或选择）是其对某个涉案事实的观点、意见或态度，是主观对主观反映的过程。为了保证调查过程与结果的客观性，调查对象通常是随机抽样选取的，在法庭上展示的是某个群体的意见或态度（某个调查对象可能连姓名都没有）。证人提供证言，以出庭作证为原则，而市场调查报告正是为了避免若要大量的调查对象出庭作证将严重影响诉讼效率而设计的。
（三）市场调查报告与专家证人证言。
首先，论者所指的专家证人证言是指最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条所规定的“有专门知识的人”所做的陈述。该规定虽然为现行民事诉讼法第七十九条所吸收，但“有专门知识的人”的陈述也非该法所明确规定的证据形式。
其次，从制度设计来看，“有专门知识的人”不同于英美法系的专家证人，其在民事诉讼中的功能只是单一地协助当事人就专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，与日本民事诉讼法上的诉讼辅助人非常相似。而市场调查报告中专家的主要职责是设计调查问卷，主持调查过程，针对相关公众对问题的回答通过统计、分析后形成调查报告。该专家如果出庭接受质询，也主要是围绕报告本身。由此可见，两者是明显不同的。
综上所述，市场调查报告在我国现行民事诉讼法中无法寻找到非常妥当的、直接对应的证据形式。之所以存在上述观点分歧，其主要原因是囿于“只有符合法律规定形式的证据种类，才能作为认定案件事实的依据”的法定证据制度观念。而为了维护市场调查报告的证据价值，论者们又不得不将其解释为法定证据形式的特殊表现。
诉讼证据制度的发展是与科学技术的发展、人类认识水平的提高密切相关的。比如，将视听资料作为一种独立的证据形式，是在年民事诉讼法（试行）中确立的；在现行民事诉讼法之前围绕电子数据这一证据形式的争论有作为视听资料、书证、物证、混合证据、独立证据等多种意见。“科学技术的发展催生了法定证据制度的诞生，但其又必然成为法定证据制度的掘墓人。”相对于科学技术发展和人类认识水平的提高来说，法律关于证据形式的封闭式规定永远具有滞后性。这种滞后性决不能成为排斥某种能够证明案件事实的材料进入庭审的理由，也不能仅仅为了让其符合某种证据形式而进行牵强附会的解释。
诚如有学者所述：“对证据种类进行划分的目的，并不是为了从形式上对进入庭审的证据进行限制或者为了排除某些证据进入诉讼，而是为了诉讼主体更好地把握和运用证据，也是为了以证据种类为基础构建不同的证据运用规则，规范证据的收集、审查和判断过程。”鉴于市场调查报告在证据的表现形式，客观性、真实性、合法性的判断和证明力的认定等方面存在诸多不同于现行民事诉讼法所确立的八种证据形式之处，不宜将其归类于任何一种既有证据类型，更不宜分解在任何其他证据形式之中。
市场调查报告作为一种证据形式被司法实践所接纳，是社会学、统计学、心理学等相关社会科学发展到一定阶段的结果。笔者赞同学者有关市场调查报告属于社会科学证据的基本判断。对其审查与认定，需要在借鉴其他证据形式的同时，更要考虑其个性特征。
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